Отражение на извънредното положение в сферата на енергетиката

1. Увод

Въведеното извънредно положение на територията на Република България несъмнено вече дава отражение върху много и различни сфери на дейност. Настоящият анализ ще обхване последиците от обявяване на извънредно положение с фокус върху енергетиката, търговията с електрическа енергия и съответната регулация, както и възможните хипотези за участниците в сделките.

Нормативните актове, в които се съдържат разпоредби по темата, са както следва:

Закон за енергетиката Търговски закон

Закон за мерките и действията по време на извънредно положение

Правилник за дейността на Комисията за енергийно и водно регулиране и на нейната администрация

Правила за търговия с електрическа енергия Правила за работа на БНЕБ

Наредба № 1 от 14.03.2017 г.за регулиране на цените на топлинната енергия

2. Какви мерки са приети със Закона за мерките и действията по време на извънредното положение (ЗМДВИП)?

На първо място, в Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 МАРТ 2020 г., Обн. ДВ. бр.28 от 24 Март 2020г., изм. и доп. ДВ. бр.34 от 9 Април 2020г., се приемат две разпоредби, касаещи електроенергийния сектор, а именно § 1.и 2 от Допълнителните и преходни разпоредби. С тях се установяват правила за операторите на         електропреносна      мрежа и          операторите  на електроразпределителни мрежи. Мерките са свързани с крайните потребители и целят по- голяма сигурност и прозрачност при снабдяването с електрическа енергия. От друга страна, не се предвиждат правила и мерки, свързани с отделните договори за продажба на електроенергия, както и регулация на цялата верига производство- краен потребител.

3. Особености при сделките с електроенергия

Сделките с електроенергия са уредени в Закона за енергетиката (ЗЕ) и в Правилата за търговия с електрическа енергия, издадени от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (вече Комисия за енергийно и водно регулиране – КЕВР), като сключването на сделки за електрическа енергия може да се осъществи основно чрез двустранни договори по регулирани и свободно договорени цени, или на борсовия пазар.

Така, продажбата на електрическа енергия в страната може да се осъществява по най- общо два начина: по регулирани цени, определени от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) и по свободно договорени цени на пазара на електрическа енергия.

В тази връзка, договорите, които се сключват в енергийния сектор, могат да бъдат договори, сключени с производители и с търговци на електрическа енергия за закупуване на електрическа енергия; договори за продажба на електрическа енергия с крайни снабдители, с електроразпределителните дружества, както и договори с крайни потребители, договори за достъп до електропреносната мрежа и предоставяне на системни услуги и т.н.

В самата верига производство – краен потребител участват множество субекти като производители, търговци на електрическа енергия, координаторите на балансиращи групи, крайни клиенти, оператори на публично достъпни зарядни точки, обществени доставчици на електрическа енергия, крайните снабдители на електрическа енергия и други. За това, сключването на различни видове сделки с предмет електрическа енергия може да доведе и до различни правни спорове в условията на извънредно положение.

Най- обстойно ще бъдат разгледани сделките за продажба на електрическа енергия, които съгласно Правилата за търговия с електрическа енергия сключват по регулирани цени, свободно договорени цени, по цени по одобрена от КЕВР методика и съгласно дългосрочни договори за изкупуване на енергия и разполагаемост.

4. Какви са особеностите при регулирания и свободния пазар на електроенергия?

В сегмента с регулирани цени КЕВР определя цените на електроенергията, докато при сегмента със свободно договорени цени или т.нар. свободен пазар, Комисията има единствено роля на регулатор, който осъществява контрол над пазарните участници. Тя има правомощията да определя Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), размера на мрежовите такси и цена и други. Така, самата продажба се извършва по свободно договорени цени или от платформите на Българска независима енергийна борса (БНЕБ).

Следва да се има предвид, че считано от май 2019 г., с измененията на Закона за енергетиката (ЗЕ), всички производители от ВЕИ и ВЕКП с инсталирана мощност по-голяма или равна на 1 MW могат да предлагат енергията свободно единствено през платформите на БНЕБ. Изключение са производители по чл. 162а от ЗЕ и производители с обект с обща инсталирана мощност 1 MW и над 1 MW по Закона за енергията от възобновяеми източници, които могат да продават цялата или част от произведената от тях електрическа енергия чрез координатор на балансираща група.

Така, ако КЕВР има право да определя цените на регулирания пазар, на свободния пазар ценообразуването използва други механизми. Множество фактори и комбинация от тях могат да повлияят върху цените. Такива са както търсенето и предлагането и цените на основни енергийни ресурси, така и цените на електроенергията в съседните пазари, на европейско ниво, както и на световно ниво. Безспорно е, че въвеждането на извънредно положение в България, както и в много други държави в Европа и другите континенти, несъмнено ще се отрази върху ценообразуването на свободния пазар.

Съгласно съобщение от Europex, Асоциация на европейските енергийни борси, от 23 март 2020г., динамиката при търсенето и предлагането на енергийни стоки се променя бързо в контекста на усилията, които се полагат в Европа и света за ограничаване разпространението на COVID-19. За това, енергийните борси ще имат ключова роля във веригата за доставки на енергия, съпоставяйки предлагане и търсене на физически и финансови пазари на едро, за да могат потребителите и фирмите да продължат да имат достъп до сигурна енергия на достъпни цени в тази необичайна ситуация.

От друга страна, в регулирания сегмент, КЕВР приема решение, с което считано от 01.04.2020г. утвърждава преференциални цени на електроенергията, произведена от централи с високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, които използват за основно гориво природен газ, както и решение, с което приема, че цените на електрическата енергия не следва да бъдат изменяни, като така те остават на сегашните си нива.

Не следва да се пренебрегва обстоятелството, че от началото на извънредното положение, статистиката категорично показва спад на потреблението на електроенергия. Поради въведените противоепидемични мерки, стотици предприятия (включително и ресторанти, големи търговски обекти, хотели и т.н.) преустановяват дейността си, което неизменно води до нулево потребление на електроенергия. Въпреки това, множеството сключени дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия, продължават да се изпълняват. Това принуждава търговците да предприемат мерки по вторично препродаване на енергията, поради невъзможност да я използват, както и за оптимизиране на разходите. Веднъж пусната на борсовия пазар, електроенергията от голям брой търговци безспорно води до пренасищане на пазара, респективно до намаляване на цените.

5. Може ли да се приложи форсмажор (непреодолима сила) в електроенергийния сектор? Ако да, какви са предпоставките?

Легално използваното понятие непреодолима сила е уредено в Търговския закон (ТЗ). Съгласно чл. 306 от ТЗ непреодолимата сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора. За това, към момента пандемията от зараза COVID-19 и съпътстващите обстоятелства по обявяване на извънредно положение несъмнено влизат в понятието и могат да се квалифицират като форсмажорни обстоятелства.

Приложното поле на форсмажора не е ограничено в конкретни сфери и отрасли, следователно институтът на непреодолимата сила може да бъде приложен и при договори с предмет електрическа енергия. Още повече, като се има предвид, че при сегмент Централизиран пазар за двустранни договори (ЦПДД) към БНЕБ, и съгласно чл. 191 и сл. от Правила за работа на БНЕБ, сегмент ЦПДД, ако някоя от страните не изпълни задълженията си по правилата в резултат на непреодолима сила, същият не дължи обезщетение за неизпълнението на другия участник.

И при сделките с електрическа енергия, приложението на непреодолимата сила може да бъде осъществено, само ако са изпълнени кумулативно основните предпоставки.

На първо място, това е наличието на обстоятелства, респективно събития, които следва да са непредвидени или непредотвратими и от извънреден характер.Тези обстоятелства, на следващо място, следва да са възникнали след сключване на договора. Освен това, следва да може да се обоснове причинна връзка между обстоятелствата и обективната, продължаваща във времето невъзможност за изпълнение на договорното задължение (например в резултат на извънредното положение да са наложени мерки, ограничения, задължителна карантина и т.н.). Обратно, ако наличието на обстоятелства и/или събития от извънреден характер не би довело до затруднения, респективно невъзможност да бъде изпълнено задължението по договора, то тогава една от необходимите предпоставки няма да е налице. Така, ако въпреки действително съществуващите извънредни обстоятелства, страните могат да изпълнят договорните си задължения (или е уговорен алтернативен начин за изпълнение), то позоваването на непреодолима сила няма да бъде възможно. Не на последно място, ако страната по договора е била в забава преди възникването на форсмажорните обстоятелства, то същата се счита за недобросъвестна и не би могла да се ползва от благоприятните последици на позоваването на непреодолимата сила.

В случай, че всички предпоставки са налице, другата страна по договора следва да бъде своевременно уведомена, че изпълнението на задълженията по договора не е възможно поради извънредните обстоятелства. Ако в договора е уговорен срок за уведомяване, то същият трябва да бъде спазен. Уведомяването е важна стъпка, която следва да се предприеме, за да се избегне заплащането на обезщетение на договорния партньор за понесени вреди от забавата. При неуведомяване се дължи обезщетение за настъпилите за това вреди. Следва да се спомене и мнението, че ако обстоятелства, обосноваващи непреодолимата сила, са общоизвестни, гореспоменатото задължение за изпращане на уведомление не е задължително. Въпреки това, липсата на съдебна практика по подобни казуси обуславя неяснота досежно аргументите, които ще бъдат приети от българския съд. За това, във всеки случай се препоръчва, в този момент да бъдат следвани съществуващите правни разпоредби, за да е на лице по – голяма сигурност при един евентуален съдебен процес.

6. Какви ще са правните последици, ако една от страните се позове на форсмажор?

А) Договорни последици

Възможно е в договора да бъде включена клауза, т.н. форсмажорна клауза, която да урежда ясно и конкретно отношенията между страните. По този начин клаузата ще посочва кои обстоятелства и събития се определят като извънредни, както и обема и вида на последиците при прилагането й. В много от договорите за продажба на електроенергия съществува такава клауза, която урежда както начина и срока на уведомяване, така и всички възможни последици от позоваването.

Така, наличие на такава клауза, страните предварително са уговорили последиците, които ще настъпят.

От една страна, клаузата може да препраща към чл. 306 от ТЗ и към законовите последици от прилагането на института на непреодолимата сила. От друга страна обаче, страните имат свободата да уговорят последиците при по- ясни и по- точни условия. Така например, честа практика в договорите за продажба на електроенергия е договорено, че при наличие на безвиновна отговорност (включително и при форсмажор) всяка от страните да има възможността да прекрати договора с предизвестие. Възможно е също така начинът и срокът на самото удостоверяване на възникналата непреодолима сила да бъдат посочени в договора. Така, може да фигурира клауза, същите да следва да се извършат в рамките на няколко дни и с представянето на сертификат, издаден от компетентните организации.

Във всеки случай, договорените между страните форсмажорни клаузи следва да се изпълняват точно, надлежно и своевременно. В противен случай, страната може да изгуби право да се позовава на непреодолима сила или за нея да възникнат задължения за заплащане на лихви, неустойки и/или обезщетения в тази насока.

Другият основен вариант е липса на изрична клауза за непреодолима сила, но приложимост на българското законодателство или наличие на клауза за прилагане на българското право. Така, възможността за позоваване непреодолимата сила е гарантирана от закона, съгласно разпоредбите на законодателството ни. Възможно е обаче, договорът да съдържа уговорки за уреждане от друг правен ред, различен от българското право. В такъв случай всеки отделен договор следва да бъде разгледан, анализиран и тълкуван, за да се определи приложимото право и възможността някоя от страните да се позове на форсмажорните обстоятелства.

Б) Законови последици

При липса на клауза по б. А и ако е приложимо българското законодателство, позоваването на форсмажор ще доведе до няколко основни последици.

Спирането на изпълнението е уредено в чл. 306, ал. 4 от ТЗ. Съгласно нея „Докато трае непреодолимата сила, изпълнението на задълженията и на свързаните с тях насрещни задължения се спира“. След надлежно и своевременно уведомяване на другата страна по договора, че съществува невъзможност да бъдат изпълнени задълженията по договора, възникнала от разпространението на заразата COVID -19 и свързаните с нея фактически и правни последици, изпълнението по договора ще бъде спряно. Последиците от спирането са няколко: На първо място, временно няма да се дължат обезщетения и неустойки, които обикновено биха се били дължали поради забава, респективно поради неизпълнение. По време на спирането и докато траят извънредните обстоятелства, страната е освободена от задължението си да престира. Например при задължение за доставка на стоки, за каквато се смята и енергията, продавачът временно се освобождава от задължението да предаде стоката. Освен това, другата страна по договора, чиито задължения са насрещни, също не следва да ги изпълни. Това обаче няма да повлече неприятни последици нито за едната, нито за другата страна. Така, купувачът на стоките по примера по- горе, няма задължение да плати цената, докато трае спирането.

След като преминат извънредните обстоятелства обаче, задълженията на двете страни по договора автоматично се възстановяват. За това, ако неизпълнението продължи, всяка една от тях ще дължи обезщетение на другата за нанесените вреди.

Невъзможността да се изпълнят задълженията по договора може да продължи във времето. Ако извънредните обстоятелства бъдат толкова продължителни, някоя от страните може да загуби интерес от продължаване на договора или от самото му изпълнение. Непредвидимостта на COVID – 19 и неяснотата по отношение на продължителността на пандемията, могат да доведат до такива последици, че изпълнението на договора след обявяване на приключването й, да бъде толкова забавено, че същото да бъде безпредметно за страните. Така е несъмнено при т.нар. фикс сделки, при които моментът на изпълнение е изрично уговорен, а задължението не може да бъде изпълнено в друго време. Във всеки друг случай, когато продължителността на форсмажорните обстоятелства предизвиква значителни промени в срока на изпълнение, трябва да се изследва интересът на кредитора от късното изпълнение и дали същото има значението на пълно неизпълнение.

За това, страната, която е изгубила интерес от изпълнението по договора, има право да го прекрати. Ако договорът бъде прекратен, всяка страна ще понесе собствените си вреди, съобразно разходите, които е направила. За периода на форсмажорните обстоятелства, нито една от страните не дължи обезщетение на другата, ако са налице описаните по – горе предпоставки.

Във всеки един случай следва да се изследва добросъвестността на страните, момента на сключване на договора, както и момента, в който са настъпили форсмажорните обстоятелства, за да се установи, дали позоваването на форсмажор е законосъобразно в конкретния казус.

7. Стопанска непоносимост

Последиците  от         пандемията,  причинена     от разпространението на заразата COVID – 19, могат да бъдат различни в зависимост от продължителността на извънредната ситуация.

С оглед условията и текущите обстоятелства, предоговарянето, включително преразглеждане на условията, сключване на анекси или други писмени споразумения, би било най – благоприятното разрешение на проблема. Също така, с оглед правомощията на държавата в условия на обявено извънредно положение, същата може да наложи както рестрикции и мерки, така и да въведе други благоприятни за страните по сделки с електроенергия правила в тази насока.

Не следва да се подценява и възможността за прекратяване на договора, ако „са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността“.Видно от чл. 307 ТЗ, т.нар. стопанска непоносимост представлява възможност за прекратяване на договора от едната страна, като прекратяването може да се отнася както до целия договор, така и до части от него. Освен прекратяване, страната може да поиска и изменение на договора изцяло или отчасти. Основна разлика между непреодолимата сила и стопанската непоносимост е, че при последната изпълнението не е невъзможно. Напротив, страната може да изпълни договорните си задължения, но поради настъпването на непредвидимите обстоятелства изпълнението би ощетило значително една от страните.

Към     момента,        пандемията,  предизвикана           от разпространението на заразата COVID- 19, не би могла сама по себе си да обоснове стопанска непоносимост. В динамично развиващата се обстановка обаче пандемията вече представлява една основа, която непременно ще създаде икономически трусове, като е възможно да се стигне до икономическа криза на национално, европейско или световно ниво. По този начин, заразата COVID – 19 и разпространението й по целия свят, могат да бъдат сочени като причина за възникването на стопанска непоносимост, на която страните по двустранни договори биха могли да се позоват като поискат промяна в условията или прекратяване на договорите.

Следва, също така да се има предвид, че позоваването става по съдебен ред. Съдът е компетентен да се произнесе спрямо обстоятелствата, посочени от страните, като има правомощията да постанови решение, с което да измени или прекрати изцяло или отчасти процесния договор. Действието на решението винаги е занапред!